2.3. Джерела цивільного й торгового права в країнах континентальної правової системи (на прикладі Франції та Німеччини)

2.3. Джерела цивільного й торгового права в країнах континентальної правової системи (на прикладі Франції та Німеччини)

У доктрині країн континентальної цивільно-правової сім’ї виділяють обов’язкові (нормативні) джерела та необов’язкові (ненормативні). До обов’язкових відносять: конституцію, міжнародні угоди, кодекси та галузеві закони, підзаконні акти, звичаї, торгові звичаї, загальні принципи права, приватно-правові угоди. До необов’язкових джерел відносять: судовий прецедент[1], судову практику, доктрину, закони зарубіжних країн, рішення зарубіжних судів.

Цивільне право цих країн кодифіковане, як правило, у вигляді кодексів (цивільні, або цивільні й торгові), уложень і т.п., які є основою галузі. Провідну роль серед джерел відіграють закони, у тому числі кодекси. Адміністративні (підзаконні) акти чи так звані акти делегованого законодавства офіційно підкорені закону й відіграють важливу роль, особливо в праві ФРН. Суди офіційно не займаються правотворчістю і не створюють загальних норм. Судове рішення у конкретній справі є обов’язковим лише для даної справи, тобто судова практика не є обов’язковим джерелом права, однак її роль поступово зростає.

Звичай є джерелом цивільного й торгового права цих країн; не виключається його застосування і всупереч закону; хоча за загальним правилом звичай — це норма, що доповнює закон. Поступово застосування звичаїв звужується, вони витісняються законом.

Джерела цивільного й торгового права Німеччини (ФРН)

У ФРН цивільне право кодифіковане; система приватного пра­ва дуалістична. Основним джерелом є Німецьке цивільне уложення, яке в сучасній літературі також називають Німецьким цивільним кодексом (далі — НЦК)[2]. НЦК був прийнятий у 1896 р. та вступив в дію з 1 січня 1900 р. Первісна кількість параграфів (так називаються статті НЦК) становила 2385.

Кодекс складається з 5 книг і ввідного закону, який містить вказівки про співвідношення НЦК з іншими нормами права, його дію в часі, норми міжнародного приватного права. Книга перша «Загальна частина» розглядає правовий статус осіб, правовий режим речей, тварин, угоди, строки, позовну давність, здійснення прав, самозахист та самодопомогу, забезпечення інтересів.

Книга друга «Зобов’язальне право» регулює зміст зобов’язань, договірні зобов’язання, припинення зобов’язань, уступку вимоги, переведення боргу, множинність осіб у зобов’язанні, окремі види зобов’язань (у т.ч. договірні та недоговірні). Розглядається 20 видів договорів: купівля-продаж, міна, дарування, найм, оренда, безоплатне користування (позичка), позика, трудовий договір, підряд, маклерський договір, доручення, схов, залишення речей у готелі, договір простого товариства, ігри та парі, довічна рента, порука, мирова угода, договір про прийняття на себе зобов’язань, про визнання існуючого боргу; а також односторонні зобов’я­зання, дії задля чужих інтересів без доручення, безпідставне збагачення та недозволені дії (делікт).

Книга третя «Речове право» містить норми про володіння, загальні приписи про права на земельні ділянки, про власність, спадкове право забудови, сервітути, привілейоване право купівлі, речові обтяження, іпотеку, поземельний борг, ренту, заставу на рухомі речі та права.

Четверта книга «Сімейне право» присвячена врегулюванню родинних відносин, цивільного шлюбу та опіки. А книга п’ята «Спадкове право» докладно регламентує порядок спадкування, правовий статус спадкоємця, правила щодо заповітів, договору про спадкування, обов’язкової частки в спадщині, підстав позбав­лення права на спадщину, відмови від спадщини, порядку видачі свідоцтва про право на спадщину, купівлю спадщини.

НЦК закріплює принципи формальної рівності перед законом, свободи приватної власності, недоторканності приватної власності, свободи договору та містить ряд обмежень щодо мілкої і середньої земельної власності в інтересах великих промислових і транспортних підприємств.

Як акт законодавства НЦК характеризується приписами загального характеру (регулює лише основні питання й не містить казуїстичних деталей). Специфічною рисою НЦК є наявність великої кількості невизначених критеріїв: «добра совість», «довіра», «на віру» та ін. Через це деякі параграфи називають «каучуковими» — їх зміст настільки еластичний, що судді можуть тлумачити й застосовувати їх зовсім по-різному, часом у протилежному значенні. Кодекс відрізняється науково-логічною, обґрунтованою, суворою, чіткою системою. Поряд з цим, параграфи є дуже громіздкими, а самі формулювання норм — надзвичай­но складними, їх зміст доступний тільки фахівцям у галузі цивільного права й практично не зрозумілий пересічним громадянам.

НЦК, звичайно, не набув такого поширення, як Кодекс Наполеона (див. далі), однак також мав значний вплив на законодавство ряду країн: Японії, Таїланду (рецепція німецького права); Австрії, Швейцарії, Скандинавських країн; Бразилії, Перу, Арген­тини та ін.

Ще одним важливим законодавчим актом є Німецьке торгове уложення або як його ще називають Німецький торговий (комерційний) кодекс (далі — НТК). НТК був прийнятий у 1897 р., уведений в дію з 1 січня 1900 р.; первісно містив 905 параграфів. НТК складається з 5 книг. Перша книга «Торговий стан (торгові діячі)» регламентує правила щодо комерсантів, торгових реєстрів, торгової фірми, прокури й довіреності на ведення справ, торгових службовців й учасників торгових справ (підприємництва), торгових представників і маклерів. Друга книга «Торгові товариства та негласне товариство» містить норми про повні, командит­ні та негласні товариства. Третя книга «Торгові книги» відведена приписам для всіх комерсантів, додатковим приписам про товариства, які є об’єднаннями капіталів ( акціонерні, командитні на акціях, з обмеженою відповідальністю), про зареєстровані кооперативи, про кредитні інститути. Четверта книга «Торгові угоди» регулює загальні вимоги щодо угод та окремі види торгових договорів (купівля-продаж, комісійні угоди, експедиційні, складські, перевезення, у т.ч. залізничні). Остання книга — п’ята — має назву «Заморська торгівля».

У доповнення до НТК було прийнято Акціонерний закон (1965 р.) та закони: про товариства з обмеженою відповідальністю (ост. ред. 1980р.), про виробничі та господарські кооперативи (1889 р.), про біржі (1908 р.), про банки (1961 р.), про цінні папери (1937 р.), про страхові договори (1908 р.), про мирові угоди (1935 р.), про недобросовісну конкуренцію (1909 р.), про заборону обмеження конкуренції (1957 р.), про автомобільні перевезення (1952 р.), Статут залізниць (1938 р.) та ін.

У ФРН діють також окремі цивільні закони: про житлову влас­ність 1951 р., про отримання кредитів (захист споживача в кредитних угодах) 1990 р., про регулювання права загальних умов угод (захист господарсько недосвідчених партнерів від зловживань свободою договору) 1976 р., про відмову від угод «на порозі будинку» та аналогічних угод 1986 р., про відповідальність за недоброякісні продукти 1989 р. та ін.

Судова практика формально не є джерелом права в Німеччині. Її роль обумовлюється загальністю формувань правових норм, що дає великий простір для розсуду і творчості судді. Завдяки так званим «каучуковим» нормам суди створили низку інститутів, що були невідомі раніше німецькому праву. А в 1973 році Конституційний Суд ФРН виніс рішення про право судів змінювати закон. Це обґрунтовувалося положеннями ст. 20 Основного закону ФРН про те, що правосуддя пов’язане із законом і правом, а останнє — це не просто сукупність писаних правил, а певні ідеї та загальні принципи, які знаходяться поза межами тексту нормативних актів.

Звичай є джерелом цивільного права ФРН нарівні із законом. Умова існування звичаю — це застосування його судами чи адміністративними органами. При цьому суддя не зобов’язаний знати звичай, а його наявність має довести сторона, яка на нього посилається. Звичай застосовується як доповнення до норм закону, незалежно від закону (містить невідомі закону правила) або всупереч йому (диспозитивних його норм).

Джерела цивільного й торгового права Франції

Франція має кодифіковане приватне право з дуалістичною системою: діють Цивільний і Торговий кодекси. Основним джерелом є Французький цивільний кодекс (1804), який ще називають «Кодексом Наполеона» (далі — ФЦК). Його розробили відомі на той час французькі юристи (Порталіс, Тронше, Маллєвіль та ін.), що спиралися на римське право, дореволюційну судову практику та опрацювали їх відповідно до потреб нового суспільства. Кодекс Наполеона мав для своєї епохи революційне значення, він відіграв надзвичайну роль у розробці та ствердженні багатьох принципів нового цивільного права, слугував взірцем для реформ права власності в багатьох державах; суттєво вплинув на цивільне право всього світу. Цей кодекс і досі діє в багатьох країнах і вважається досконалим виразом юридичних відносин товарного виробництва.

ФЦК відрізняється логічністю викладення, стислістю юридич­них формулювань і дефініцій, визначеністю та чіткістю тлумачень основних понять та інститутів.     При цьому кодекс обмежується формулюванням загальних принципів без казуїстичних деталей, завдяки чому його норми можуть застосовуватися до багатьох життєвих ситуацій.

Французький цивільний кодекс побудовано за інституціональною системою. Його структура відобразила схему побудови інституцій римського права: особи, речі, спадкування, зобов’я­зання. Кодекс складається зі Вступного титула і 3-х книг: 1-ша — Про особи; 2-га — Про майно та різноманітні видозміни власності; 3-тя — Про різні способи набуття права власності. Первісно він нараховував 2881 статтю.

Перша книга «Про особи» регулює правовий статус фізичних осіб і сімейні відносини. У ній уперше закріпилися в цивільно-правових нормах такі ідеї, як рівність і свобода. Згідно зі ст.8 ФЦК «будь-який француз користується цивільним правом», а ст.7 підкреслює, що здійснення цивільних прав не залежить від «якостей громадянина». Отже, законодавець послідовно запровад­жував принцип рівності осіб у приватно-правовій сфері.

У Кодексі Наполеона на момент його прийняття було відсутнє поняття юридичної особи, будь-який громадянин на той час виступав у цивільному обороті, як правило, самостійно. Відступом від прогресивних ідей було відновлення у ФЦК «цивільної смерті» як санкції за кримінально карані діяння (засуджений втрачав право власності на майно так, начебто він помер природнім шляхом.), а також встановлення певних обмежень цивільних прав жінок. У сімейних правовідносинах формально вже проголошувалася рівність чоловіка та жінки в особистих і майнових правах, була послаблена батьківська влада над дітьми, однак чоловік посідав панівне становище в сім’ї, мав право ініціювати розірвання шлюбу за певних обставин визначати місце проживання для сім’ї, дружина зобов’язана була слідувати за ним і була обмежена в майнових правах і правах щодо дітей.

Норми другої книги ФЦК «Про майно та різноманітні видозміни власності» регламентують речове право. Центральним інститутом є право власності, основними принципами якого проголошено свободу приватної власності, що є священною і недотор­каною, та рівний захист усіх власників. ФЦК використав римсько-правове тлумачення поняття власності як абстрактного та абсолютного права. Чільне місце серед об’єктів приватної власності в кодексі посідає нерухомість.

У третій книзі «Про різні способи набуття права власності» закріплено норми спадкового та зобов’язального права. У ній зазначено, що право власності на майно набувається та передається в разі спадкування, дарування, унаслідок заповіту або зобов’я­зань. На момент прийняття кодекс розширив свободу заповітів і дарувань, передбачивши при цьому резервування майна на користь законних дітей.

Зобов’язання та зокрема договірні відносини ФЦК регулює на основі принципів свободи й добровільності договору, рівності сторін у договорі та їхньої взаємної згоди, непорушності договору, невтручання держави в договірні відносини та ін.

ФЦК одержав широке розповсюдження у світі, його значення порівнюють з рецепцією римського приватного права. Майже всі цивільні кодифікації, що здійснювалися в XIX ст. відчули вплив на них ФЦК. Він відіграв значну роль у процесі формування цивільного права Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Іспанії, Італії, Греції, інших європейських держав, а також на інших континентах: у Латинській Америці — Домініканської Республіки, Болівії, Гондурасу, Коста-Ріки, Гватемали, Нікарагуа, Панами; меншою мірою — Чілі, Колумбії, Сальвадору, Уругваю, Еквадору та ін. ФЦК було покладено в основу цивільних кодексів штату Луїзіана (США), провінції Квебек (Канада) та ще деяких країн Північної Америки. В Азії та Африці ФЦК природно впливав на розвиток цивільного права в колишніх колоніях Франції, Бельгії, Голландії, а також в Єгипті, Ефіопії.

Важливим джерелом став Французький торговий кодекс (надалі — ФТК) — основний кодифікований акт у сфері торгового (комерційного) права Франції, що був прийнятий у 1807 р. Він доповнив ФЦК положеннями про юридичні дії комерсантів. Цей кодекс закріпив у французькому праві дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. Він уміщував 648 статей і складався з 4-х книг: 1-ша — Загальні положення про торгівлю; 2-га — Про морську торгівлю; 3-тя — Про неспроможність і судове регулювання, санацію, банкрутство й інші правопорушення, пов’язані з неспроможністю; 4-та — Про торгову юрисдикцію (правила процесу).

Перша книга «Загальні положення про торгівлю «містить де­в’ять розділів: про комерсантів, про звітність комерсантів, про товариства (нині не чинний), про торгові реєстри (нині не чинний), про товарні біржі, брокерів і куртьє, про заставу та комісіонерів, про доведення торгових угод, про перевідні та прості векселі, про позовну (погашувальну) давність.

Друга книга «Про морську торгівлю» спочатку містила 13 розділів, з яких на сьогодні зберігся тільки один «Про строки позовної давності».

Третя книга «Про неспроможність і судове регулювання, санацію, банкрутство й інші правопорушення, пов’язані з неспроможністю», на сьогодні повністю втратила чинність.

Четверта книга «Про торгову юрисдикцію» спочатку містила 4 розділи: про організацію торгових судів (1), про підвідомчість справ торговим судам (2), про форму судочинства в торгових судах (3), про форми судочинства в королівських (апеляційних) судах (4), з яких на сьогодні всі, окрім другого, втратили чинність.

ФТК видавався як доповнення до ФЦК, загальні положення якого застосовуються і до торгових угод; він містив і містить спеціальні правила, за відсутності яких застосовуються норми ФЦК. ФТК не мав такого поширення як Кодекс Наполеона, однак вплинув на законодавство окремих країн: Бельгії, Голандії, Греції, Іспанії, Португалії.

Нині певна архаїчність деяких норм кодексів зумовлює їх застарівання, хоча слід зазначити, що до обох кодексів вносилися суттєві зміни й доповнення. Щодо ФЦК, то найбільш інтенсивно його зміст переглядався в період після другої світової війни. У нинішній його редакції кількість змін, що внесено за останні 40 років, у 8 разів перевищує їх число за перші 140 років існування ФЦК. Зміст ФТК постійно перероблявся й вдосконалювався вже з початку свого існування, оскільки містив чимало недоліків і прогалин. На теперішній час він нараховує не більше 180[3] статей, тобто близько 20% від його первісного складу[4].

На відміну від Цивільного кодексу, який все ж залишається найважливішим актом приватного права Франції й продовжує впливати на новітні кодифікації цивільного права інших країн, ФТК поступово втратив своє значення та вже не відіграє провідної ролі серед інших нормативних правових актів торгового права, оскільки більшість правових інститутів були виведені за його межі й регулюються спеціальними законами. Отже, французьке торгове право фактично виявилося в некодифікованому стані[5].

У сфері цивільних і торгових правовідносин у Франції діють спеціальні закони: про торгові звичаї (1866 р.), про строкові біржові угоди (1885 р.), про купівлю-продаж і заклад майнових комплексів комерційного підприємства (1909 р.), про торгові товариства (1966 р. — містить 500 статей), про судове оздоровлення та судову ліквідацію підприємств (1985 р.), про асоціації (1901 р.), про відновлення підприємств та ліквідацію їхнього майна в примусовому порядку (1985 р.), про статус кораблів та інших морських суден (1967 р.), про літературну й художню власність (1957, 1985 рр.), про інтелектуальну власність (1992 р.) та ін., а також Декрети: про торгових представників (1958 р.) про торгові товариства (1967 р.); Декрет про реєстри торгівлі та товариств (1984 р.), про судове врегулювання, ліквідацію майна, особистої неспроможності та банкрутства (1967 р.) та ін.

Акти делегованого законодавства (декрети і т.п.) є джерелами цивільного й торгового права Франції, часом вони вносять зміни до законів та кодексів.

Звичай також є джерелом цивільного й торгового права та застосовується аналогічно до германської цивільно-правової підсистеми: в доповнення до норм закону, незалежно від закону або всупереч його диспозитивним нормам.

Судова практика офіційно не є джерелом цивільного й торгового права Франції. ФЦК містить заборону для суддів виносити рішення у справах у вигляді загальних розпоряджень. Водночас, суддя не має права відмовити у вирішенні спору, посилаючись на відсутність, незрозумілість чи недостатність закону. Отже, у процесі вирішення конкретної справи суддя буде посилатися на норми закону, які регулюють подібні відносини, або тлумачити неконкретні формулювання закону на власний розсуд, або створю­вати нові правила (норми).