1. Поняття та види фінансових послуг

Загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг установлює Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 (далі — Закон).

Метою Закону є створення правових засад для захисту інтересів споживачів фінансових послуг, правове забезпечення діяльності і розвитку конкурентоспроможного ринку фінансових послуг в Україні та єдиної державної політики у фінансовому секторі країни.

Крім того, правове регулювання надання фінансових послуг та державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюють в основному такі нормативні акти: Директива 73/183/ЄЕС Ради Європейського Співтовариства «Про скасування обмежень щодо вільного заснування банків та інших фінансових установ та вільного надання ними незалежних послуг» від 28 червня 1973 р., Директива 2000/12/ЄС Європейського Парламенту та Ради «Щодо започаткування діяльності кредитних установ та її ведення» від 20.03.2000, Господарський кодекс України (далі — ГК) від 16.01.2003, Цивільний кодекс України (далі — ЦК) від 16.01.2003, Закон України «Про кредитні спілки» від 20.12.2001, Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000, Закон України «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997, Закон України «Про страхування» від 07.03.1996, Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003, Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.2003, Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001, Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28.11.2002, Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затверджене Указом Президента України від 4 квітня 2003 р. № 292/2003, Положення про Держав­ний реєстр фінансових установ, затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг Украї­ни від 28.08.2003 № 41, Ліцензійні умови провадження страхової діяльності, затверджені розпорядженням Державної Комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28.08.2003 № 40, Положення про здійснення фінансового моніторингу фінансовими установами, затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 05.08.2003 № 25, Положення про заходи впливу Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, затверджене розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28.08.2003 № 42, Положення про реєстрацію кредитних спілок, затверджене Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 11.11.2003 № 115.

У широкому розумінні (ст. 901 ЦК) послугою є зобов’язання, унаслідок якого одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазна­чену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Поняття безпосередньо фінансової послуги визначене у ст. 1 Закону. Під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Визначальними ознаками фінансової послуги є: а) у разі надання фінансова послуга передбачає здійснення операцій з фінансовими активами; б) фінансова послуга надається фінансовою установою, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності (далі — суб’єкти підприємницької діяльності).

Відповідно до Закону фінансовими активами є кошти, цінні папери, боргові зобов’язання та право вимоги боргу, що не віднесені до цінних паперів.

Фінансовою установою визнається юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи кілька фінансових послуг та яка внесена до Державного реєстру фінансових установ у порядку, установленому законодавством. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи нагромаджувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Фінансовими вважаються такі послуги: 1) випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків; 2) довірче управління фінансовими активами; 3) діяльність з обміну валют; 4) залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення; 5) фінансовий лізинг; 6) надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту;
7) надання гарантій та поручительств; 8) переказ грошей; 9) послуги у сфері страхування та нагромаджувального пенсійного забезпечення; 10) торгівля цінними паперами; 11) факторинг;
12) інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у ст. 1 Закону.

Вважаємо за доцільне стисло розглянути правове забезпечення окремих видів фінансових послуг:

1. Випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків, переказ грошей. Загальні засади функціонування платіжних систем, а також поняття та загальний порядок проведення переказу грошей визначає Закон України «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» від 05.04.01.

2. Довірче управління фінансовими активами, залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повер­нення. На підставі ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 і за умови отримання письмового доз­волу Національного банку України банки мають право здійснювати довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами.

У гл. 70 ЦК (ст. 1029 ЦК) також зазначено, що за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Крім того, у Законі України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 містяться визначення діяльності з управління цінними паперами та діяльністі з управління активами.

Діяльність з управління цінними паперами — діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб.

Діяльність з управління активами — діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності.

Водночас певні положення щодо правового регулювання довірчого управління містяться також у Законах України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати».

3. Діяльність з обміну валют. Підставою проведення операцій з валютними цінностями є ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

До валютно-обмінних операцій з іноземною валютою і дорож­німи та іменними чеками належать:

а) купівля у фізичних осіб — резидентів і нерезидентів готівкової іноземної валюти за готівкові гривні;

б) продаж фізичним особам-резидентам готівкової іноземної валюти за готівкову гривню;

в) зворотний обмін фізичним особам-нерезидентам невикорис­таних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту;

г) купівля-продаж дорожніх чеків за готівкову іноземну валюту, а також купівля-продаж дорожніх чеків за готівкові гривні;

д) конвертація (обмін) готівкової іноземної валюти однієї іноземної держави на готівкову іноземну валюту іншої іноземної держави;

е) прийняття на інкасо банкнот іноземних держав та іменних чеків.

Порядок організації торгівлі іноземною валютою встановлений Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і контролю» (далі — Декрет) від 19.02.1993. Відповідно до ст. 6 Декрету торгівля іноземною валютою на території України резидентами і нерезидентами — юридичними особами здійснюється через уповноважені банки та інші фінансові установи, що одержали ліцензію на торгівлю іноземною валютою Національного банку України. Уповноважені банки та інші фінансові установи, що одержали ліцензію Національного банку України, мають право від свого імені і за свій рахунок купувати іноземну валюту готівкою у фізичних осіб — резидентів і нерезидентів, а також продавати її фізичним особам — резидентам.

Крім того, з метою лібералізації валютного ринку України і вдосконалення порядку здійснення операцій купівлі-продажу іноземної валюти на валютному ринку України постановою Національного банку України від 18.03.1999 № 127 затверджені Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному рин­ку України.

Безпосередньо порядок відкриття та організації роботи пунктів обміну іноземної валюти на території України, здійснення валютно-обмінних операцій з іноземною валютою і платіжними докумен­тами, що виражені в іноземній валюті, установлений Інструкуцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 12.12.2002 № 502.

5. Фінансовий лізинг. Загальні правові та економічні засади фінансового лізингу в основному визначені ЦК (ст. 806 ЦК), ГК (ст. 292 ГК), а також Законом України «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про фінансовий лізинг» фінансовим лізингом визнається вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.

За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов’я­зується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її в користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше від одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

6. Надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту, надання гарантій та поручительств.

Відповідно до п. 1.11.1 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» фінансовий кредит — це кошти, які надаються банком-резидентом або нерезидентом, кваліфікованим як банківська установа згідно із законодавством країни перебування нерезидента, або резидентами і нерезидентами, які мають статус небанківських фінансових установ, згідно з відповідним законодавством, а також іноземними урядами або його офіційними агентствами чи міжнародними фінансовими організаціями та іншими кредиторами-нерезидентами в позику юридичній або фізичній особі на визначений строк, для цільового використання та під процент.

Правила надання фінансових кредитів установлюються Націо­нальним банком України (стосовно банківських кредитів), а також Кабінетом Міністрів України (стосовно небанківських фінансових організацій) відповідно до законодавства.

Варто зауважити, що положення Закону про право на здійснення операцій з надання фінансових послуг виключно фінансовими установами певним чином, на наш погляд, обмежує дієздатність юридичних та фізичних осіб. У ч. 2 ст. 6 Закону зазначено, що підстави, порядок та правові наслідки припинення дії договорів про надання фінансових послуг визначаються цивільним законодавством. Віднесення Законом таких сталих іститутів цивільного права, як позика, гарантія і поручительство, до окремих видів фінансових послуг якраз і вступає в суперечність із Цивільним кодексом України.

Правові засади здійснення операції позики закладено у гл. 71 ЦК. Статтею 1046 ЦК визначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошових коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та такої самої якості. Поряд з цим гл. 71 ЦК жодним чином не обмежує статусу учасників договору позики. Тобто сторонами договору позики за ЦК можуть бути фізичні та юридичні особи незалежно від їхнього правового статусу (а не виключно фінансові установи і фізичні особи — підприємці, як це передбачено Законом).

Стосовно таких видів фінансових послуг, як поручительство і гарантія, можна зазначити таке. Поручительство (точніше порука) і гарантія належать до способів (видів) забезпечення виконання зобов’язань. Відповідно до ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. У разі порушення боржником зобов’я­зання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поняття гарантії міститься і в ЦК, і в ГК.

Відповідно до ст. 560 ЦК за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Згідно зі ст. 200 ГК гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань способом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає вказане в ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

З огляду на викладене можна зробити висновок, що підприємства, які не є фінансовими установами, мають право надавати позики, гарантії й поруки відповідно до законодавства України.

Крім того, можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, котрі за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами (у даному разі ЦК) та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (Держфінпослуг).

7. Послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення. Відносини у сфері страхування, спрямовані на створення ринку страхових послуг, посилення страхового захисту майнових інтересів підприємств, установ, організацій та громадян регулюються ЦК (гл. 67 ЦК), ГК (ст. 352, 353, 354 ГК), а також Законом України «Про страхування» від 07.03.1996.

Відповідно до ст. 352 ГК страхування — це діяльність спеціально уповноважених державних організацій та суб’єктів господарювання (страховиків), пов’язана з наданням страхових послуг юридичним особам або громадянам (страхувальникам) щодо захисту їх майнових інтересів у разі настання визначених законом чи договором страхування подій (страхових випадків), за рахунок грошових фондів, які формуються через сплату страхувальниками страхових платежів. Ліцензійні умови провадження страхової діяльності затверджені Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України (далі — Держфінпослуг) від 28.08.2003 № 40.

Складовою частиною системи накопичувального пенсійного забезпечення є система недержавного пенсійного забезпечення, яка ґрунтується на засадах добровільної участі фізичних та юридичних осіб, крім випадків, передбачених зако­нами, у формуванні пенсійних накопичень з метою отримання учасниками недержавного пенсійного забезпечення додаткових до загальнообов’язкового державного пенсійного страхування пенсійних виплат.

Правові, економічні та організаційні засади недержавного пен­сійного забезпечення в Україні визначає Закон України «Про недержавне пенсійне забезпечення» від 09.07.2003. Послуги у сфері накопичувального забезпечення надаються на підставі пенсійного контракту. Відповідно до ст. 55 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» пенсійний контракт є договором між пенсійним фондом та його вкладником, який укла­дається від імені пенсійного фонду його адміністратором та згідно з яким здійснюється недержавне пенсійне забезпечення учасника або кіль­кох учасників фонду за рахунок пенсійних внесків такого вкладника.

8. Торгівля цінними паперами. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 торгівля цінними паперами — здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власнику на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (дилерська діяльність), крім випадків, передбачених законодавством.

Крім того, відповідно до ст. 356 ГК торговці цінними паперами мають право здійснювати такі види посередницької діяльності:

а) виконання за дорученням, від імені та за рахунок емітента обов’язків щодо організації передплати на цінні папери або їх реалізації іншим способом;

б) купівлю-продаж цінних паперів, що здійснюється торговцем цінними паперами від свого імені, за дорученням і за рахунок іншої особи;

в) купівлю-продаж цінних паперів, що здійснюється торговцем цінними паперами від свого імені та за свій рахунок.

9. Факторинг. Загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються ЦК (гл. 73), ГК (ст. 350 ГК), Законом України «Про банки і банківську діяльність» (ст. 47 Закону), іншими законами, а також нормативно-правовими актами Національного банку України.

Відповідно до ст. 1077 ЦК за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).