§ 543. Неправовые методы гармонизации не предполагают при их использовании принятия государствами каких-либо национальных правовых актов, но позволяют коммерсантам (хозяйствующим субъектам) в рамках действующего законодательства и в силу действия принципа автономии воли при осуществлении своих гражданских прав использовать на факультативной основе гармонизационные документы в правоприменительном формате. Такого рода документы, хотя обычно именуются унификационными, правильнее рассматривать как гармонизационные. О действительной унификации логически (в правовом смысле) говорить трудно, если стороны конкретных сделок на базе такого рода неправовых документов могут менять их условия каждый раз по своему усмотрению.

При этом их гармонизационный характер имеет предметом не право международной торговли в объективном смысле, но лишь вспомоществование закреплению субъективных прав и обязанностей участников торгового оборота.

Речь может идти не о правоустановительной гармонизации, но о правоприменительной, то есть использование, применение в силу национальных норм о частнодоговорной свободе - неких "образцов", "моделей", факультативно, свободно выбираемых сторонами условий сделок. Но эти гармонизированные "образцы" ни в коей мере не являются правовыми нормами, как международными, так и национальными.

В этой связи определение такой гармонизации в качестве "частно-правовой унификации" представляется некорректным. Это действительно частная скорее гармонизация, чем унификация, но - не правовая. Гармонизация частных субъективных правоотношений не то же самое, что унификация частного права как такового.

§ 544. Современным системам частного права, особенно регулированию обязательственных отношений, свойственна высокая степень диспозитивизации, что выражает интересы свободного рынка и лежит в русле концепции торговой глобализации. Именно такие концептуальные факторы по существу служат стимулом и международных усй в направлении унификационного как правоустановительного, так и правоприменительного движения.

В правовой доктрине этот процесс находит отражение и в крайних взглядах. Под обаянием успехов торговой и коммуникационной глобализации и широкого применения принципа автономии воли сторон в частноправовых обязательственных отношениях высказываются идеи, что на смену системам национального права приходит самостоятельное правовое пространство. Основой его мыслится глобализованное право международных контрактов, возникающее, в частности, на базе типовых законов, типовых контрактов и признающееся саморегулирующимся и самодостаточным правовым инструментом. Речь идет уже не об унификации гармонизации существующих правовых систем, но о новом самобытном праве. Право полагается зиждущимся на полной автономности и независимости от государств. Своего рода образцом служит "купеческое право" - lex mercatorium (Дж. Томпсон, К.М. Шмиттхофф, Б. Гольдман, Д. Бюро и др.).

§ 545. В связи с возрастанием значения контрактов как регулятора правоотношений роль контракта абсолютизируется. "Контрактуализация" в идеале понимается как полное автономное регулирование правоотношений "контрактом без права" (self-contained contract, "lawless contract"). За контрактом признается, иными словами, сила самодостаточного источника права для отношений между сторонами.

Сторонники "контрактуализации" считают, что возник новый источник права, а международные экономические отношения представляют собой особо плодотворную почву для преодоления этатистской теории источников права (Д.Бюро). Трудно, однако, вообразить себе преодоление этатистской основы права, не "преодолев" сначала самого этатизма, государственности. Слава Богу, такие донкихотские упражнения (кстати, сегодня не только химерические, но и вредные) однозначно никакого успеха в жизни не сулят (§ 67, 68, 153).

Отзвуки "контрактуализации" присутствуют в своем роде и в отечественной доктрине. С.В. Бахин, рассматривая возможности унификации посредством международных документов (типовые контракты и т.п.), направленных на регулирование частноправовых (невластного характера) коммерческих отношений и применяемых участниками этих отношений, относит эти документы к "субправу", а соответствующие регуляторы к "квазиправовым". Но если это - особое "субправо", причем здесь правовая унификация? Что и с чем унифицируется?

§ 546. Надо признать, что для новых подходов есть отчасти и реальная почва, заключающаяся в довольно спонтанном возникновении нового вида обязательственных правоотношений, за регулированием которых не поспевает право как таковое. Появляются такие феномены, как "net codex" (для регулирования отношений пользователей Интернетом), "ciber lex", "lex electronica" (в виртуальной сфере) и т.п. Соответствующие, не укладывающиеся в традиционные правовые рамки правоотношения, обеспечиваются внеюридическими санкциями, такими как отключение от пользования "сетью" и т.п. В этой атмосфере возникла и "мода" на ревитализацию lex mercatoria, которое тоже появилось в свое время на переломном историческом этапе, когда традиционное римское право перестало служить эффективным средством и эталоном регулирования отношений раннего капитализма. Но, несомненно, и эти новации будут раньше позже охвачены традиционным правовым порядком.

§ 547. Слишком пламенных апологетов абсолютизации всевозможных вариантов глобального права, lex mercatoria, всеобщей "контрактуализации" и т.п., пожалуй, наиболее корректно было бы поставить под огонь тяжелой артиллерии в лице Ш. Монтескье, который еще в XVIII в. писал, что законы должны быть приспособлены именно для той страны, для которой они созданы, и крайне редко, чтобы созданные для одной нации законы подход к другой. Необходимо, чтобы они соотноссь с существом и принципами управления, установленными которые только хотят установить, независимо от того, выражены ли они в виде политических законов в виде законов гражданских. Они должны подходить законам страны, холодному, жаркому умеренному климату, качеству почвы, расположению территории страны, ее величине, образу жизни народов, тружеников, охотников пастухов; они должны соответствовать той степени свободы, которая может быть предоставлена конституцией, религией и наклонностям ее обитателей, их численности, богатству, их торговле, их правам и манерам*(37).

Все это актуально и сегодня. Этатизм в праве вполне жив как в самых высоко индустриально развитых государствах, так и в наименее промышленно развитых. "Успехи" глобализации отнюдь не идут далее универсализации торгово-коммуникационных связей и никак не посягают на этатистские устои национальной государственности.

Нельзя унификационно "контрактуализировать" один лишь сектор национальных правовых систем (договорное право) в условиях наблюдаемой сохранности строгого этатизма национальных правовых систем в целом, тем более в условиях процветающих регионализма и национализма в ряде районов мира.

§ 548. Апологетика контрактуализации абстрагируется от двух исключительно важных обстоятельств:

Во-первых, автономия воли, свободы договора, торжествующие в современном обязательственном праве, очень далеки от столь же широкого принципиального подхода в сфере регулирования прав собственности, не говоря о публично-правовом регламентировании в основном всей, включая торговую, социальной структуры общества. Не может быть полной победы индивидуалистической концепции автономии воли в "отдельно взятом" секторе, в договорном праве, внутри всей правовой системы, сохраняющей достаточно жесткие ограничения такой автономии в других секторах системы. Несмотря, казалось бы, на довольно широкий диапазон унификационно-гармонизационных мер и принятых документов, таковые представляют собой как по предметному охвату, так и по числу участвующих государств лишь небольшую часть всего остающегося в национальных рамках регулирования международной частной коммерческой деятельности. Практически даже в далеко интеграционно продвинутом Евросоюзе основной корпус гражданско-правового регулирования, включая коммерческое, остается в компетенции отдельных государств. Глобального общего частноправового поля на обозримую перспективу не просматривается.

Главное, принципиально вся диспозитивность, ее пределы базируются на дискреционной воле государства-законодателя.

Во-вторых, и это связано с первым приведенным тезисом, нельзя абстрагироваться от того, что "контракт без права" - не может быть контрактом без контроля и защиты власти. Власть остается главным оплотом стабильности всей системы правоотношений в любом обществе.

Контракт, не имеющий связи с какой-либо национальной правовой системой, в случае его неисполнения требует обращения к суду международному арбитражу государства, которое может обеспечить исполнение решения, это касается и исполнения решения за рубежом. Должно быть либо соглашение между государствами об исполнении решений, либо, если это арбитраж, - участие опять же соответствующего государства в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. об исполнении иностранных арбитражных решений. А что касается материального права - существует понятие так называемых "абсолютно императивных норм" национального права, при нарушении которых невозможно получить решение на национальном уровне по соответствующему спору.

 
***

 

Сказанное выше отнюдь, однако, не означает отрицания полезности, прогрессивности и мобильности неправовых методов гармонизации, но не в отрыве от роли государств в этом процессе, в том числе как частного права в целом, так и контрактного - в отдельности.

§ 549. Неправовые методы гармонизации, коль скоро не выражаются в возникновении международно-правовых норм с какой-либо минимально рекомендательной правовой силой (и внутригосударственных правовых норм) - формально, с одной стороны, и не должны служить предметом рассмотрения в рамках международного экономического права. С другой стороны, гармонизационного значения неправовые, факультативного характера акты во многих случаях рождаются в результате деятельности межправительственных организаций - обстоятельство, которое нельзя игнорировать. А те неправовые акты, которые создаются в неправительственных международных учреждениях, происходят из торговых обыкновений, даже вообще являются плодом выработки лицами и учреждениями с частноправовым статусом, - могут иметь весьма важное практическое значение, а также служить базой дальнейшей их рецепции на межгосударственном уровне. Поэтому обойти вниманием неправовые метоы международной торговой гармонизации представляется неверным. Тем более что, как отмечено выше, имеют довольно широкое хождение идеи вообще замены национального и межгосударственного регулирования договорных частноправовых отношений регулированием на основе "lex mercatoria", "контрактов без права" и т.п.

Можно выделить два основных метода неправовой гармонизации: на межгосударственном уровне и на негосударственном (см. Б.1 и Б.2).