11.3.Б.2. Разработка на неправительственном уровне факультативного характера правил, типовых контрактов, общих условий и т.п. для использования в международном частном торговом обороте
Б.2-а. Документы, разрабатываемые на многосторонней основе, в том числе в рамках международных неправительственных учреждений, профессиональных и предпринимательских ассоциаций и т.п.
§ 554. Формально-юридически такого рода документы прямого отношения к международному экономическому праву не имеют. Нет права там, где нет правовых норм, а таковые, естественно, на неправительственном уровне рождаться не могут. Однако в реальной жизни грани довольно условны. Известна, к примеру, разработка упомянутых Правил в межправительственном ЮНИДРУА, а фактически на экспертном уровне. Та же практика применяется и в ЮНСИТРАЛ и в других межправительственных учреждениях. Правда, разработанные таким образом документы затем, даже и без придания им правонормативного значения, все же "освящаются" авторитетом самого межправительственного учреждения.
По существу метод экспертной разработки документов в неправительственных организациях, например в Международной торговой палате (МТП), ничем не отличается, кроме того, что нет "ореола" межгосударственности, что, однако, в смысле факультативности соответствующих документов дела не меняет.
§ 555. Особенно богата практика выработки документов неправовой гармонизации в МТП. Наиболее ярким примером являются Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс-2000. Эти Правила посвящены важному в повседневной международной коммерческой торговле вопросу, как единообразно толковать широко используемые контрактные условия поставки товаров (СИФ, ФОБ, ФАС и т.д.) в части понимания момента исполнения поставки и перехода рисков с продавца на покупателя, оплаты расходов по транспорту и страхованию грузов и т.д. По существу, Инкотермс - частная, но авторитетная кодификация сложившейся практики, более того, можно считать, кодификация торговых обычаев.
Хотя Инкотермс факультативны, т.е. формально применимы и обязательны (в качестве условий частноправовой сделки) лишь при ссылке на них в контракте, но даже когда такой ссылки нет (а это нередко), - с большой очевидностью при возникновении и рассмотрении спора в суде в арбитраже не обойдут вниманием Инкотермс. В России они по сути признаются в качестве обычно-правовых норм.
Их правовое унификационное значение хорошо иллюстрируется упоминавшимися уже фактами промульгации Инкотермс в национальный правопорядок Ирака и Испании.
§ 556. В МТП (в ее Комиссии по коммерческой деятельности) (§ 301-302), что касается гармонизации частного права международной торговли, были разработаны:
- Типовой коммерческий агентский контракт (публ. МТП N 496) и Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (N 410);
- Типовой дистрибьюторский контракт (N 518) и Руководство по составлению международных дистрибьюторских контрактов (N 441Е);
- Типовой контракт купли-продажи готовых изделий, предназначенных для перепродажи (N 500);
- Типовой контракт международного франчайзинга (N 557);
- Типовой контракт случайного посредничества (N 619);
- образцовые оговорки для коммерческих контрактов по разрешению споров;
- краткие наставления и рекомендации по форс-мажору, по предотвращению мошенничества в международной торговле и т.д.
Кроме контрактов собственно в сфере торговли товарами и услугами, в МТП подготавливаются гармонизационные документы и в других сферах, в том числе в финансово-расчетной (см. § 513).
Совместно с Европейской экономической комиссией МТП разработаны Унифицированные правила поведения при международной передаче торговых данных средствами компьютерной связи (1988 г.).
§ 557. Кроме МТП аналогичного характера работа, к примеру, ведется в рамках Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC). Ею в 1999 г. были приняты Новые типовые условия отдельных видов договора на строительство (взамен прежних Типовых условий отдельных подрядных договоров).
Наконец, нельзя не упомянуть вековую практику еще с конца XIX в. разработки типовых проформ чартеров (договоров фрахтования судов) в рамках Балтийской и международной морской организации (БИМКО) и документов так называемых линейных конференций.
Б.2-б. Документы и неписаные правила многостороннего и одностороннего характера, практика заключения частных типовых коммерческих контрактов, доктринальных разработок, обобщения торговых обыкновений, узансов и обычаев и т.п.
§ 558. Если рассмотренные выше неправовые методы факультативной гармонизации частных правоотношений (но не собственно частного права и тем более не международного экономического права) можно считать все же международной гармонизацией (см. Б.1 и Б.2-а), то методы под настоящей рубрикой (Б.2-б) юридически никак нельзя признать международно-гармонизационными, как, к примеру, нельзя считать международными нормами национальные законы США эктратерриториального действия: законы Хелмса-Бэртона и Д'Амато (см. § 184).
Рассматриваются здесь соответствующие методы только ввиду настойчивых в западной доктрине усй ввести в оборот понятия "транснационального права", lex mercatoria, "контрактов без права" и т.п. (см. § 536-539). Наша цель - отмежеваться от всех таких "новаций", не имеющих отношения к классическому международному (экономическому) праву. Разумеется, трудно предсказать, в каком направлении с учетом концептуальной экспансии торгового глобализма пойдет развитие. Как было подмечено неким исследователем, в международном праве трудно провести какую-то новацию без поддержки супердержавы - США, но зато их инициативы проводятся довольно эффективно. Это, однако, еще далеко не означает неизбежности перемены основных устоев, принципов международного права. В этом, очевидно, пока никто, включая и сами США, не заинтересован. Поэтому и все доктринальные изыскания в части lex mercatoria и т.п. остаются пока в научных трудах, но отнюдь не находят прямого выражения в международно-правовой нормативной практике.
§ 559. В чем действительно коллективно зинтересованы индустриальные страны, это, во-первых, в выводе своих международных частноправовых операций из-под действия нежелательных иностранных правовых систем (развивающихся стран). Этот интерес, по сути, присутствует и в попытках создать некое вненациональное (транснациональное) право, причем именно в сфере международных частноправовых коммерческих отношений. Во-вторых, ослабить применение принципа абсолютного юрисдикционного иммунитета государств в так называемых "диагональных" отношениях. В этом последнем направлении определенный успех в виде концепции функционального иммунитета государства практически достигнут (см. § 91-93). С признанием же вненационального права пока дело не получается, трогать многовековую "этатистскую" концепцию права достаточно опасно для любого, даже самого сильного государства. Любое право, если даже и не всегда отвечает идеалам добра и справедливости, все же обычно обеспечивает некий баланс выгод сторон правоотношений. Если же ограничить полностью определение всех прав и обязанностей сторон исключительно контрактом между ними, такая полная свобода воли в договорных отношениях, вне "крыши" позитивного права, легко может обернуться свободой воли сильной стороны, фактически диктующей свою волю слабому партнеру. Уход от права - есть возврат к бесправию.
§ 560. Какие практические средства и методы гармонизации имеются здесь в виду? Во многом это составные элементы так называемого lex mercatoria. Это, прежде всего, некие общепризнанные "цивзованными нациями" принципы торговых и имущественных взаимоотношений, это так называемое всеобщее внегосударственное "купеческое право" (lex mercatoria), это самодовлеющее значение контракта в качестве единственного "источника права" для сторон. И это, особенно "типовые контракты", разрабатываемые не в многостороннем институализированном порядке (см. Б.1, Б.2-а), но, возможно, в двустороннем и даже в одностороннем порядке, в том числе фирменные проформы сделок. Сюда можно отнести и такие проформы, применяемые транснациональными корпорациями национальными коммерческими ассоциациями (например, Британская конфедерация шерсти и т.п.). Это могут быть проформы сделок долговременно используемых авторитетными специализированными фирмами, например, британский "Ллойд" - в области страхования. Широко поле при этом для использования всевозможных международных, национальных, локальных, портовых и т.п. обычаев, узансов, обыкновений.
Что касается такого рода обыкновений и обычаев, то сразу же оговоримся: речь идет не об обычно-правовых нормах международно-экономического права (см. § 181), но об обычаях, узансах, обыкновениях международных частноправовых отношений. Поэтому нет необходимости углубляться здесь в эту специальную тематику, являющуюся предметом изучения в международном частном праве (И.С. Зыкин, Р. Гуд и др.). Достаточно подчеркнуть, что частноправовые обычаи, обыкновения и т.п., которые охотно включаются в так называемое вненациональное, "транснациональное право", в "lex mercatoria" и т.п., нет никаких действительно правовых оснований подводить под публично-правовое регулирование в рамках международного экономического права.
§ 561. В результате глубокого и всестороннего изучения новых течений в западной и отечественной правовой доктрине и в международной частно-правовой практике под углом зрения использования разнообразных средств и методов правового регулирования международных коммерческих контрактов профессор Н.Г. Вилкова приходит к выводу о целесообразности отбора для ориентации малых и средних отечественных предприятий (учитывая их недостаточную правовую подготовку) лишь таких инструментов, как: международные конвенции с участием России, российское гражданское право, Принципы ЮНИДРУА, иностранное право. С этим можно согласиться, но с двумя оговорками:
во-первых, в приведенный перечень, на наш взгляд, полезно, кроме Принципов ЮНИДРУА, включить также и иные факультативного значения документы, разрабатываемые как на межправительственной, так и неправительственной достаточно авторитетной основе (см. Б.1 и Б.2-а). Уклонение от их использования может существенно сузить деловые возможности предприятий. При этом, однако, важно, чтобы пользователи никогда не упускали из виду сугубо факультативное значение соответствующих документов, т.е. сознавали, что могут брать из них то, что им выгодно, и исключать, что невыгодно;
во-вторых, эту рекомендацию представляется оправданным обратить не только к мелким и средним отечественным предприятиям, но и к более крупным. Вряд ли, к сожалению, в них уровень довольно специальной юридической подготовленности существенно отличается более высокой квалификацией, чтобы свободно ориентироваться в тонкостях lex mercatoria и "контрактуализации".
Единственное, против чего хотелось бы предостеречь, - это включение в контракты в качестве применимого права неких общих торговых принципов, lex mercatoria и т.п. Конечно, при такой отсылке суд арбитраж могут использовать "доброкачественный" материал, например Принципы ЮНИДРУА, но могут использовать и иные источники, менее добротные. Квалифицированному и искушенному юристу-адвокату доступно в кладовых lex mercatoria найти и некие местные узансы, и старинные судебные прецеденты, и аналогии с другими подобными сделками, прибегнуть к свидетельствам соответствующих экспертов и т.п., чтобы, пользуясь всем этим (что далеко не всякому "по силам"), добиться положительного для своего клиента исхода дела.
***
В настоящей главе рассмотрены международные методы и примеры унификации и гармонизации частноправовых отношений в рамках в основном торгового права. Что касается унификации и гармонизации в сфере международного имущественного права, соответствующие примеры будут приведены при изложении отдельных секторов имущественного права.
§ 554. Формально-юридически такого рода документы прямого отношения к международному экономическому праву не имеют. Нет права там, где нет правовых норм, а таковые, естественно, на неправительственном уровне рождаться не могут. Однако в реальной жизни грани довольно условны. Известна, к примеру, разработка упомянутых Правил в межправительственном ЮНИДРУА, а фактически на экспертном уровне. Та же практика применяется и в ЮНСИТРАЛ и в других межправительственных учреждениях. Правда, разработанные таким образом документы затем, даже и без придания им правонормативного значения, все же "освящаются" авторитетом самого межправительственного учреждения.
По существу метод экспертной разработки документов в неправительственных организациях, например в Международной торговой палате (МТП), ничем не отличается, кроме того, что нет "ореола" межгосударственности, что, однако, в смысле факультативности соответствующих документов дела не меняет.
§ 555. Особенно богата практика выработки документов неправовой гармонизации в МТП. Наиболее ярким примером являются Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс-2000. Эти Правила посвящены важному в повседневной международной коммерческой торговле вопросу, как единообразно толковать широко используемые контрактные условия поставки товаров (СИФ, ФОБ, ФАС и т.д.) в части понимания момента исполнения поставки и перехода рисков с продавца на покупателя, оплаты расходов по транспорту и страхованию грузов и т.д. По существу, Инкотермс - частная, но авторитетная кодификация сложившейся практики, более того, можно считать, кодификация торговых обычаев.
Хотя Инкотермс факультативны, т.е. формально применимы и обязательны (в качестве условий частноправовой сделки) лишь при ссылке на них в контракте, но даже когда такой ссылки нет (а это нередко), - с большой очевидностью при возникновении и рассмотрении спора в суде в арбитраже не обойдут вниманием Инкотермс. В России они по сути признаются в качестве обычно-правовых норм.
Их правовое унификационное значение хорошо иллюстрируется упоминавшимися уже фактами промульгации Инкотермс в национальный правопорядок Ирака и Испании.
§ 556. В МТП (в ее Комиссии по коммерческой деятельности) (§ 301-302), что касается гармонизации частного права международной торговли, были разработаны:
- Типовой коммерческий агентский контракт (публ. МТП N 496) и Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (N 410);
- Типовой дистрибьюторский контракт (N 518) и Руководство по составлению международных дистрибьюторских контрактов (N 441Е);
- Типовой контракт купли-продажи готовых изделий, предназначенных для перепродажи (N 500);
- Типовой контракт международного франчайзинга (N 557);
- Типовой контракт случайного посредничества (N 619);
- образцовые оговорки для коммерческих контрактов по разрешению споров;
- краткие наставления и рекомендации по форс-мажору, по предотвращению мошенничества в международной торговле и т.д.
Кроме контрактов собственно в сфере торговли товарами и услугами, в МТП подготавливаются гармонизационные документы и в других сферах, в том числе в финансово-расчетной (см. § 513).
Совместно с Европейской экономической комиссией МТП разработаны Унифицированные правила поведения при международной передаче торговых данных средствами компьютерной связи (1988 г.).
§ 557. Кроме МТП аналогичного характера работа, к примеру, ведется в рамках Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC). Ею в 1999 г. были приняты Новые типовые условия отдельных видов договора на строительство (взамен прежних Типовых условий отдельных подрядных договоров).
Наконец, нельзя не упомянуть вековую практику еще с конца XIX в. разработки типовых проформ чартеров (договоров фрахтования судов) в рамках Балтийской и международной морской организации (БИМКО) и документов так называемых линейных конференций.
Б.2-б. Документы и неписаные правила многостороннего и одностороннего характера, практика заключения частных типовых коммерческих контрактов, доктринальных разработок, обобщения торговых обыкновений, узансов и обычаев и т.п.
§ 558. Если рассмотренные выше неправовые методы факультативной гармонизации частных правоотношений (но не собственно частного права и тем более не международного экономического права) можно считать все же международной гармонизацией (см. Б.1 и Б.2-а), то методы под настоящей рубрикой (Б.2-б) юридически никак нельзя признать международно-гармонизационными, как, к примеру, нельзя считать международными нормами национальные законы США эктратерриториального действия: законы Хелмса-Бэртона и Д'Амато (см. § 184).
Рассматриваются здесь соответствующие методы только ввиду настойчивых в западной доктрине усй ввести в оборот понятия "транснационального права", lex mercatoria, "контрактов без права" и т.п. (см. § 536-539). Наша цель - отмежеваться от всех таких "новаций", не имеющих отношения к классическому международному (экономическому) праву. Разумеется, трудно предсказать, в каком направлении с учетом концептуальной экспансии торгового глобализма пойдет развитие. Как было подмечено неким исследователем, в международном праве трудно провести какую-то новацию без поддержки супердержавы - США, но зато их инициативы проводятся довольно эффективно. Это, однако, еще далеко не означает неизбежности перемены основных устоев, принципов международного права. В этом, очевидно, пока никто, включая и сами США, не заинтересован. Поэтому и все доктринальные изыскания в части lex mercatoria и т.п. остаются пока в научных трудах, но отнюдь не находят прямого выражения в международно-правовой нормативной практике.
§ 559. В чем действительно коллективно зинтересованы индустриальные страны, это, во-первых, в выводе своих международных частноправовых операций из-под действия нежелательных иностранных правовых систем (развивающихся стран). Этот интерес, по сути, присутствует и в попытках создать некое вненациональное (транснациональное) право, причем именно в сфере международных частноправовых коммерческих отношений. Во-вторых, ослабить применение принципа абсолютного юрисдикционного иммунитета государств в так называемых "диагональных" отношениях. В этом последнем направлении определенный успех в виде концепции функционального иммунитета государства практически достигнут (см. § 91-93). С признанием же вненационального права пока дело не получается, трогать многовековую "этатистскую" концепцию права достаточно опасно для любого, даже самого сильного государства. Любое право, если даже и не всегда отвечает идеалам добра и справедливости, все же обычно обеспечивает некий баланс выгод сторон правоотношений. Если же ограничить полностью определение всех прав и обязанностей сторон исключительно контрактом между ними, такая полная свобода воли в договорных отношениях, вне "крыши" позитивного права, легко может обернуться свободой воли сильной стороны, фактически диктующей свою волю слабому партнеру. Уход от права - есть возврат к бесправию.
§ 560. Какие практические средства и методы гармонизации имеются здесь в виду? Во многом это составные элементы так называемого lex mercatoria. Это, прежде всего, некие общепризнанные "цивзованными нациями" принципы торговых и имущественных взаимоотношений, это так называемое всеобщее внегосударственное "купеческое право" (lex mercatoria), это самодовлеющее значение контракта в качестве единственного "источника права" для сторон. И это, особенно "типовые контракты", разрабатываемые не в многостороннем институализированном порядке (см. Б.1, Б.2-а), но, возможно, в двустороннем и даже в одностороннем порядке, в том числе фирменные проформы сделок. Сюда можно отнести и такие проформы, применяемые транснациональными корпорациями национальными коммерческими ассоциациями (например, Британская конфедерация шерсти и т.п.). Это могут быть проформы сделок долговременно используемых авторитетными специализированными фирмами, например, британский "Ллойд" - в области страхования. Широко поле при этом для использования всевозможных международных, национальных, локальных, портовых и т.п. обычаев, узансов, обыкновений.
Что касается такого рода обыкновений и обычаев, то сразу же оговоримся: речь идет не об обычно-правовых нормах международно-экономического права (см. § 181), но об обычаях, узансах, обыкновениях международных частноправовых отношений. Поэтому нет необходимости углубляться здесь в эту специальную тематику, являющуюся предметом изучения в международном частном праве (И.С. Зыкин, Р. Гуд и др.). Достаточно подчеркнуть, что частноправовые обычаи, обыкновения и т.п., которые охотно включаются в так называемое вненациональное, "транснациональное право", в "lex mercatoria" и т.п., нет никаких действительно правовых оснований подводить под публично-правовое регулирование в рамках международного экономического права.
§ 561. В результате глубокого и всестороннего изучения новых течений в западной и отечественной правовой доктрине и в международной частно-правовой практике под углом зрения использования разнообразных средств и методов правового регулирования международных коммерческих контрактов профессор Н.Г. Вилкова приходит к выводу о целесообразности отбора для ориентации малых и средних отечественных предприятий (учитывая их недостаточную правовую подготовку) лишь таких инструментов, как: международные конвенции с участием России, российское гражданское право, Принципы ЮНИДРУА, иностранное право. С этим можно согласиться, но с двумя оговорками:
во-первых, в приведенный перечень, на наш взгляд, полезно, кроме Принципов ЮНИДРУА, включить также и иные факультативного значения документы, разрабатываемые как на межправительственной, так и неправительственной достаточно авторитетной основе (см. Б.1 и Б.2-а). Уклонение от их использования может существенно сузить деловые возможности предприятий. При этом, однако, важно, чтобы пользователи никогда не упускали из виду сугубо факультативное значение соответствующих документов, т.е. сознавали, что могут брать из них то, что им выгодно, и исключать, что невыгодно;
во-вторых, эту рекомендацию представляется оправданным обратить не только к мелким и средним отечественным предприятиям, но и к более крупным. Вряд ли, к сожалению, в них уровень довольно специальной юридической подготовленности существенно отличается более высокой квалификацией, чтобы свободно ориентироваться в тонкостях lex mercatoria и "контрактуализации".
Единственное, против чего хотелось бы предостеречь, - это включение в контракты в качестве применимого права неких общих торговых принципов, lex mercatoria и т.п. Конечно, при такой отсылке суд арбитраж могут использовать "доброкачественный" материал, например Принципы ЮНИДРУА, но могут использовать и иные источники, менее добротные. Квалифицированному и искушенному юристу-адвокату доступно в кладовых lex mercatoria найти и некие местные узансы, и старинные судебные прецеденты, и аналогии с другими подобными сделками, прибегнуть к свидетельствам соответствующих экспертов и т.п., чтобы, пользуясь всем этим (что далеко не всякому "по силам"), добиться положительного для своего клиента исхода дела.
***
В настоящей главе рассмотрены международные методы и примеры унификации и гармонизации частноправовых отношений в рамках в основном торгового права. Что касается унификации и гармонизации в сфере международного имущественного права, соответствующие примеры будут приведены при изложении отдельных секторов имущественного права.