15.3.1. Модели двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций
§ 697. Хотя в названиях соглашений о поощрении и защите инвестиций на первом месте значится "поощрение", фактически приоритетна именно "защита", причем защита, естественно, интересов основных иностранных инвесторов, включая ТНК, из развитых стран. Именно условия такой защиты (главным образом от некоммерческих рисков) и являются реальным ядром СПЗИ. Что же касается "поощрений", таковые по сути в СПЗИ специально не обставляются какими-либо конкретными обязательствами, исходя, очевидно, из того, что "защита", степень ее надежности, гарантированность возмещения возможных ущербов от некоммерческих рисков - и есть главное "поощрение" иностранного инвестирования.
Модель США двусторонних соглашений по поощрению и защите инвестиций исходит из обеспечения учреждения и приобретения инвестиций договаривающимися сторонами на условиях национального режима и/ режима наибольшего благоприятствования, если этот последний режим более выгоден, благоприятен, чем национальный.
Условия трансферов капиталов в связи с инвестициями занимают весьма существенное место в двусторонних соглашениях. Это обычно: переводы текущих прибылей; платежи по сборам в связи с оформлением имущественных прав; погашение кредитов; переводы средств, вырученных от продажи (ликвидации) инвестиций (реэкспорт инвестиций); компенсации в связи с экспроприацией, национализацией. Обусловливается беспрепятственный перевод такого рода платежей.
Своего рода уникальным договорным условием в части допуска иностранной рабочей силы, встречающимся в двусторонних соглашениях об инвестициях, является оговорка о благожелательном изучении ходатайств договаривающихся государств о разрешении работы и выдаче видов на жительство в связи с инвестиционной деятельностью в рамках соглашений (см. § 429-438).
Содержание двусторонних СПЗИ в основном сводится к следующему.
§ 698. В их преамбулах обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Включаются также и такие положения, как уважение суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотрудничество как с частными, так и с публичными (государственными) предприятиями. Могут определяться и специфические сферы поощрения инвестиций. Юридически СПЗИ строятся обычно на принципе формальной взаимности.
§ 699. Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всего определение понятия инвестиций. Перечисляются разные виды капиталовложений: движимое и недвижимое имущество, различные имущественные права, акции, облигации, виды интеллектуальной собственности, "ноу-хау", торговые марки и т.д., причем обычно оказывается, что их перечень не является исчерпывающим. Иногда особо оговариваются портфельные вклады, "прямые" капиталовложения с активным участием в предприятиях, дается определение концессий на эксплуатацию природных ресурсов и т.д. Возможно включение оговорки об изменениях (на определенных условиях) формы инвестирования активов.
Обычным является условие о допуске только тех инвестиций, которые будут одобрены органами принимающего государства в соответствии с его законодательством. Кроме того, может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (предприятия общественного пользования, жизненно важные стратегические отрасли, мелкие средние местного значения предприятия и т.п.) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом. В большинстве случаев (но не всегда) предусматривается распространение действия условий СПЗИ и на инвестиции, произведенные до вступления данного соглашения в силу.
§ 700. Применение СПЗИ к субъектам правоотношений нередко определяется отдельно для каждой из сторон соглашения. Что касается физических лиц, то кроме гражданства государства-партнера иногда обусловливается и домицй в нем. Но наибольшие трудности возникают при определении понятия предприятия (компании). Для определения "национальности" компании может применяться один из трех критериев их комбинация: официально зарегистрированное местопребывание, место учреждения компании по закону данной страны, контроль над компанией "существенный интерес" в ней. Есть тенденция, когда капитало-экспортирующие страны подводят под действие СПЗИ компании, "контролируемые" их национальными субъектами права, но конституированные по законам привлекающей капитал страны третьей страны. Различным образом может определяться и само понятие предприятия (компании) - с точки зрения наличия статуса юридического лица, статуса "публичной" организации, целей извлечения прибыли.
§ 701. Сфера территориального применения СПЗИ не всегда оговаривается. Это обычно делается особо, когда предусматриваются какие-либо исключения, не совпадающие с делимитацией территорий договаривающихся сторон. В связи с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., введшей кроме территориальных вод правовые понятия исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также с расширением предпринимательской деятельности в этих водах территориальное применение СПЗИ может специально оговариваться с учетом этих понятий.
§ 702. Применение СПЗИ во времени, согласно условиям соглашений, начинается обычно с момента вступления их в силу, но иногда оговаривается и временное применение с момента подписания соглашения. СПЗИ заключаются обычно на 5-10 лет, но в ряде случаев и на 15-20 лет, часто с возможностью пролонгации. По согласованию сторон действие СПЗИ может быть продолжено на ограниченный неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения.
§ 703. Принципиальное место в СПЗИ занимает обусловливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается "благоприятный и справедливый" режим. Точного его понимания не существует, однако некоторые его элементы считаются более менее общепринятыми. Это недискриминация, некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, "должным тщанием") иностранную собственность. Это не включает обязанности защиты от экспроприации национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная "оговорка о защите и обеспеченности" (protection and security clause).
§ 704. Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся стран - в части допуска к некоторым секторам экономики, с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности и т.п.
§ 705. В СПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в стране-получательнице по меньшей мере столь же благоприятного режима, который это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.
Во многих случаях страны-экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия (например, соглашение России с Данией 1993 г.).
В исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании широко используется оговорка "об ассоциации государств". Имеются в виду ассоциации, таможенные союзы, экономические союзы и зоны свободной торговли. Другим исключением служит оговорка о преимуществах "по основаниям конвенций о двойном налогообложении и других соглашений по вопросам налогов". Обычными исключениями из режима наибольшего благоприятствования являются также оговорки о публичном порядке, национальной безопасности, народном здоровье и нравственности. Встречаются и различные иные оговорки, ограничивающие истолковывающие применение клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования.
§ 706. Для СПЗИ обычна оговорка о "предохранении права", цель которой обеспечить, чтобы любой более благоприятный режим, вытекающий из других международных соглашений и обязательств для сторон СПЗИ из их национального законодательства, превалировал над условиями данного СПЗИ. С этой оговоркой иногда связана и "зонтиковая" клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона СПЗИ обязуется соблюдать любые обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории, по соглашениям с лицами и предприятиями другой договаривающейся стороны.
§ 707. Иногда в СПЗИ включается стабзационная оговорка ("дедушкина" оговорка), предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта СПЗИ.
§ 708. Специфическими "стандартами", регулирующими режим инвестиций под крышей СПЗИ, считаются следующие:
- право безотлагательного перевода в конвертируемой валюте как доходов от инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприаций (национализаций), по официальному валютному курсу , при его отсутствии, по рыночному курсу. При этом в отдельных СПЗИ предусматриваются "разумные" и "справедливые" ограничения для перевода заработков, для отсрочек трансферов в связи с балансово-платежными затруднениями и т.п.;
- компенсация убытков от вооруженных конфликтов и внутренних беспорядков обычно на общих основаниях с отечественными лицами и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования;
- поощрение инвестиций предусматривается, как правило, с учетом инвестиционных приоритетов государства-получателя (performance requirements - cм. § 687). Иногда в интересах стран - получателей инвестиций в СПЗИ включаются и условия о сроках ввода в действие инвестиционных объектов, о количествах продукции, экспортных квотах, а также обязательства использовать при производстве местные товары и услуги, и т.п.;
- в некоторых СПЗИ предусматривается право свободного найма инвестором персонала , напротив, использование местной рабочей силы, а также возможное "благоприятное рассмотрение" принимающей стороной вопросов въезда и пребывания в стране лиц в связи с инвестиционной деятельностью.
§ 709. Важное место в СПЗИ занимают условия о прекращении инвестиционных отношений, в особенности в результате экспроприации (включая национализацию) и индигенизации (передача определенных видов собственности национальным лицам принимающего государства). Обычно оговаривается, что экспроприации и т.п. могут признаваться правомерными при наличии общественного интереса, при соблюдении недискриминации, обеспечении компенсации ("незамедлительной, адекватной и эффективной"), а также при обеспечении правовой защиты интересов инвестора в части как юридической обоснованности соответствующих мер, так и размеров компенсации.
§ 710. Все СПЗИ содержат условия о порядке рассмотрения споров между договаривающимися сторонами (под которые могут быть в качестве "последнего прибежища" подведены в соответствии с "зонтиковой" клаузулой и споры между инвестором и государством-получателем). Предусматриваются две основные процедуры урегулирования споров, а именно: посредством переговоров сторон, а в случаях недостижения соглашения - с помощью арбитражной процедуры ad hoc.
В большинстве случаев в СПЗИ не оговаривается применимое арбитражем право. Однако в ряде соглашений содержатся различные положения на этот счет - от предоставления арбитражу возможности самому определять применимое право до отсылок к другим соглашениям, а также к общим принципам и нормам международного права, вплоть до рекомендации пользоваться нормами национального права страны, принимающей инвестиции.
Что касается проблем, которые возникают могут возникать в связи с национализацией и другими политическими рисками и компенсацией инвесторов в связи с их потерями, сложилась практика урегулирования споров по этому поводу посредством перевода спора с межгосударственного уровня на урегулирование этих отношений между государством, с одной стороны, и потерпевшим иностранным инвестором, с другой. Иначе говоря, споры перетекают в гражданско-правовую сферу.
Международным механизмом для этого явился Международный центр по разрешению инвестиционных споров, образованный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. (см. подробнее § 801-804).
§ 711. Анализ СПЗИ можно завершить указанием на специфические для этого типа соглашений суброгационные оговорки. Институт суброгации перенесен в СПЗИ из страхового дела. Это право регресса страховщика, выплатившего страхователю страховое возмещение, к стороне, причинившей ущерб. Суброгационная конструкция включается практически во все СПЗИ и предполагает, что в случаях получения инвестором от своего национального страхового агентства компенсации за политические риски его государство страховое агентство приобретает право требования на возмещение ущерба к государству - получателю инвестиций.
Что касается США, то соответствующие интересы, связанные со страхованием американскими инвесторами инвестиционных рисков в ОПИК (OPIC), обеспечиваются на основе многочисленных особых соглашений США о гарантиях инвестиций, которые содержат детальную суброгационную схему, включая процедуру рассмотрения межгосударственных споров арбитражем ad hoc. Между правительствами России и США в 1992 г. было заключено именно такое соглашение о содействии капиталовложениям, в целях содействия американским инвестициям в России с использованием страхований ОПИК.
§ 712. В 1989-1990 гг. СССР заключ ратифицировал первые в его практике 14 двусторонних СПЗИ (причем в них в русском тексте употреблялся термин "капиталовложения"): с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, КНР, Кореей, Нидерландами, Турцией, ФРГ, Финляндией, Францией и Швейцарией. Правопреемницей СССР по этим договорам является Россия. В дальнейшем уже от имени самой России заключены были СПЗИ со многими другими странами, в том числе упомянутое уже соглашение с США.
Что касается двусторонних СПЗИ, действующих для России, они по своей природе аналогичны и вполне укладываются в описанные выше характерные стандарты СПЗИ. Соглашения эти были выработаны несомненно в интересах обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков, которым обычно подвергаются инвестиции в развивающихся странах. Эти последние, со своей стороны, остро нуждаясь в привлечении иностранных капиталов, при заключении СПЗИ приобретают в глазах иностранных инвесторов облик более надежного рынка для капиталовложений.
Разумеется, двусторонние СПЗИ, действующие для России, содержат известные различия, что объясняется, очевидно, в большей мере различными модельными прототипами СПЗИ, применяемыми той иной капиталоэкспортирующей страной. В действующих для России СПЗИ не проводится последовательно применение принципа национального режима (как, например, в латиноамериканских странах), но всегда используется режим наибольшего благоприятствования. Применяется параллельно и классический стандарт "благоприятного и справедливого режима".
Для практических целей безусловно необходимо изучать точный текст того иного конкретного соглашения.
§ 713. Оценивая значение СПЗИ для привлечения в Россию иностранного капитала, можно, опираясь не только на наш, но и на большой опыт многих развивающихся капиталоимпортирующих стран, признать, что СПЗИ в целом могут иметь хотя и положительное, но лишь вспомогательное значение. Главными же факторами являются: благоприятная и стабильная политическая, экономическая и административно-управленческая структура страны импорта капитала, наличие природных сырьевых и иных ресурсов, дешевая, но квалифицированная рабочая сила, благоприятный налоговый климат, обеспеченность всего пакета сопутствующих инвестированию актов в виде лицензионных соглашений, управленческих и маркетинговых контрактов, возможных проектов строительства инвестируемых объектов "под ключ" и т.п. Для России же едва ли не главной препоной широкому притоку солидного иностранного капитала является высокий уровень преступности, в том числе рэкет и коррупция.
Представляется, что в национальных интересах России было бы оправданным при заключении новых и при возможной ревизии действующих СПЗИ придерживаться принципа национального режима для иностранных инвесторов, не создавая для них (в частности, с использованием условий режима наибольшего благоприятствования) особых льгот и преимуществ, поскольку у них и без того достаточно с средств для успешной конкуренции с нашими отечественными инвесторами, а главное, поскольку ущемление равноправия по сути своей неконституционно (см. ст. 19 Конституции РФ) и выглядит почти как по Оруэллу: "Все люди равны, но некоторые равны больше".
При ревизии нашего инвестиционного законодательства целесообразно в юридико-техническом аспекте больше использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную международную обкатку СПЗИ. В частности, это касается определения понятий инвестиций, инвесторов, доходов от инвестиций, а также условий перевода прибыли за границу, экспроприации иностранных инвестиций, порядка разрешения споров и т.д. Во всяком случае, не должно быть расхождений между формулировками СПЗИ, заключенных Россией, и формулировками внутреннего законодательства.
§ 714. Наконец, необходимо обратить особое внимание на то, что в аспекте международно-правового обеспечения режима иностранных инвестиций в России наиболее актуальным и материально существенным является не столько дальнейшее развитие на путях традиционных СПЗИ, включая и многосторонние конвенции по вопросам иностранных инвестиций, сколько урегулирование инвестиционных отношений с постсоветскими государствами, и прежде всего в рамках СНГ.
Большинство стран СНГ приняли собственные, причем отличающиеся друг от друга, законы об иностранных инвестициях. При этом в ряде из них (например, на Украине) устанавливается более льготный режим для иностранных инвестиций, чем в России. Таким образом, в условиях достаточно взаимно открытой экономики в рамках СНГ создается реальная возможность проникновения иностранного капитала на самый обширный рынок России в обход ее законодательства, в том числе налогового, с использованием формального образования предприятий в странах СНГ. "Конкуренция" в привлечении иностранного капитала между странами СНГ в конечном счете невыгодна и опасна не только для России.
Поэтому представляется, что одной из первоочередных задач сотрудничества стран СНГ является заключение многостороннего соглашения о едином инвестиционном пространстве на основе национального режима, а также принятие унифицированного текста закона об иностранных инвестициях. При этом может быть использован и международный опыт Андской (Картахенской) группы стран (Боливия, Венесуэла, Колумбия, Перу, Ч и Эквадор), принявших Единый инвестиционный кодекс, в котором, в частности, предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инвестиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностранных инвестиций, и, что особенно важно, создан институционный механизм для осуществления согласованной инвестиционной политики.
§ 715. Попытка договориться о такой политике была предпринята и в рамках СНГ - заключено многостороннее Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. В общей форме в Соглашении предусматривается обеспечение взаимной защиты инвестиционных интересов, сближение (но без Украины) инвестиционного законодательства. Предусматриваются "быстрая, адекватная и эффективная" компенсация потерь инвесторов в случаях национализации, беспрепятственные переводы за рубеж прибылей инвесторов, стабзационная оговорка о продолжении действия в течение 5 лет первоначальных инвестиционных законоположений в случае ухудшения законодательных условий для инвестиций из стран-участниц Соглашения и т.п.
Все это, однако, не идет далее ограниченной модификации обычных условий двусторонних СПЗИ. К сожалению, задача создания реального единого пространства в СНГ для инвестиций из третьих стран в Соглашении 1993 г. вообще не ставится.