6.3. Порядок укладання інвестиційних договорів

Укладення інвестиційних договорів, вибір партнерів, визначення конкретних їх прав та обов'язків, інших умов договору нале­жить до виключної компетенції суб'єктів інвестиційної діяль­ності, якщо законодавством не встановлене інше. Єдиного по­рядку укладення інвестиційного договору не існує, але за зага­льним правилом договір вважається укладеним з моменту до­сягнення згоди між сторонами за всіма його умовами. Господарським кодексом України та іншими законодавчими актами передбачені такі способи укладання:

1. Шляхом публічних торгів (тендерів) на реалізацію май­на, робіт, послуг. Договір укладається з покупцем, який запропо­нував найвищу ціну за майно, що продається, чи роботи та по­слуги, які пропонуються.

2. Шляхом публічних торгів (тендерів) на придбання май­на, визначення виконавця робіт або послуг. Договір укладаєть­ся з тим продавцем або виконавцем, що запропонував найниж­чу ціну за майно, яке необхідно придбати, чи за виконання необ­хідних для інвестора (замовника) робіт;

Загальновідомо, що торги є способом укладення інвестицій­ного договору в умовах конкуренції, за допомогою яких відбува­ється встановлення договірних відносин між організатором то­ргів і тим учасником, який запропонував найбільш вигідні для організатора торгів умови договору і у встановленому порядку визнаний переможцем. За своєю ж юридичною природою торги є сукупністю дій (юридичних фактів), які послідовно здійснюються організатором та учасником торгів. Аналіз чинного законодавства дозволяє виділити загальні умови дійсності торгів, до яких належать: суб'єктивний склад торгів; належний об'єкт торгів; дотримання встановленого порядку проведення торгів, який визначається спеціальним законодавством.

3. Шляхом конкурсу. Договір укладається з виконавцем, який запропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання.

Специфіка проведення конкурсу полягає в тому, що, по-перше, досягнення сторонами угоди з усіх істотних умов договору і на­дання договору форми, якої вимагає закон, не збігаються в часі, і, по-друге, конкуренція покупців за наявності одного продавця передбачає проведення процедури вибору організатором конку­рсу (конкурсною комісією) переможця конкурсу в порядку, вста­новленому законом.

Щодо окремих видів інвестиційних договорів спеціальними законами передбачено обов'язкове укладення договору шляхом проведення конкурсу, зокрема, це стосується концесійних догово­рів. Законом України «Про концесії» передбачено укладення концесійного договору з переможцем концесійного конкурсу. Порядок проведення концесійного конкурсу визначений розді­лом 2 Закону України «Про концесії» та Положенням про про­ведення концесійного конкурсу і укладення концесійних догово­рів на об'єкти права державної та комунальної власності, що на­даються в концесію (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 642). Положення визначає порядок створення та роботи конкурсної комісії; встановлює перелік кон­курсної документації; урегульовує питання щодо оголошення про­ведення конкурсу; визначає порядок надання та розгляду заявок на участь у конкурсі та встановлення претендентів; визначає по­рядок організації і проведення конкурсу пропозицій, а також вста­новлення переможця конкурсу; регламентує порядок укладення концесійних договорів. Завданням концесійного конкурсу є ви­значення юридичної чи фізичної особи, яка забезпечить найкра­щі умови здійснення концесійної діяльності;

4. Шляхом переговорів. Укладанню основного договору пе­редує підписання між сторонами попереднього договору, у якому фіксуються наміри і обов'язок сторін у майбутньому укласти основний договір із заздалегідь визначеними параметрами. Тер­мін «попередній» (або «передконтрактний») не означає незавер­шеності вияву волі сторін, а лише вказує на те, що за договором, який відбувся, має бути укладений інший - основний договір. Перший, вже укладений, встановлює зобов'язання укласти в май­бутньому інший, основний договір, яким сторони мають на увазі встановити основні інвестиційні правовідносини. І саме він має привести до досягнення інвестиційної мети, задля якої встанов­люються юридичні відносини між сторонами.

За попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'я­зується в певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний договір на умовах, передбачених попереднім договором. У разі якщо сторо­на, яка уклала попередній договір, одержавши попередній дого­вір від іншої сторони, ухиляється від укладення основного дого­вору, друга сторона має право вимагати укладення такого дого­вору в судовому порядку.

Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють ви­значити предмет, а також інші істотні умови основного договору. Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попере­днім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, у який сторони мають укласти основний договір, одна зі сторін не наді­шле проект такого договору другій стороні. Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним коде­ксом України з урахуванням особливостей, передбачених Гос­подарським кодексом України. До укладення попередніх дого­ворів не застосовується загальний порядок укладення догово­рів. Угода про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.

5. За загальним порядклм укладання договорів. Цей спосіб за­стосовується виходячи із визнання інвестиційного договору як рі­зновиду господарського, порядок укладання якого визначається ст. 181 Господарського кодексу України, тобто шляхом надсилання зацікавленою стороною проекту договору своєму майбутньому контрагенту з усіма притаманними цьому способу етапами.

Господарський договір за загальним правилом викладаєть­ся у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріп­леного печатками. Припускається укладення господарських до­говорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, фак- сограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шля­хом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлені спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою зі сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини пер­шої цієї статті і повертає один примірник договору другій сто­роні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у два- дцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержа­ла проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжно­стей разом із підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, у цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишилися неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі дося­гнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода має бути підтверджена в письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листа­ми, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або тако­го, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона — виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (ро­біт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що зали­шилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважа­ються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна зі сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визнача­ються нормами Цивільного кодексу України.