6.4. Забезпечення виконання інвестиційних договорів

Інвестиційний договір укладається з метою його виконання, тобто здійснення інвестицій на тих умовах, які визначені договором. Його виконання базується на загальних принципах договірного права: свободи договору, належного та реального виконання, економічності та співробітництва сторін. Реальному та належному виконанню інвестиційних договорів сприяють визначені законодавством спо­соби забезпечення виконання договірних зобов'язань. З метою за­безпечення виконання інвестиційних договорів використовують цивільно-правові способи забезпечення договірних зобов'язань. Під способами забезпечення зобов'язань розуміють передбачені зако­ном або договором спеціальні заходи, покликані додатково стиму­лювати боржника до виконання юридичного обов'язку, а в разі його невиконання - задовольнити охоронювані законом інтереси кредитора. Оскільки способи забезпечення насамперед спрямовані на належне і реальне виконання зобов'язань, що випливають з ін­вестиційних договорів, то вони захищають майнові права належно­го виконавця інвестиційного договору шляхом створення умов для задоволення його інтересів, порушених неналежним виконанням зобов'язаною особою (неналежним виконавцем) своїх договірних обов'язків. І, відповідно до цього, способи забезпечення мають гарантійний характер.

При вирішення питань забезпечення виконання інвестиційних зобов'язань слід мати на увазі, що визнання основного зобов'язання недійсним тягне за собою нечинність способу забезпечення, а припинення основного зобов'язання припиняє дію способу забезпечення.

До видів (способів) забезпечення належного виконання інвестиційних договорів належать:

1. Застава (ст. 572-593 ЦК України, Закон України «Про заставу») - це спосіб забезпечення зобов'язань, в силу якого кре­дитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржни­ком (заставодавцем) забезпеченого заставодавцем зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає в силу договору чи закону. Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про інвести­ційну діяльність» майно інвестора може бути використане ним для забезпечення його зобов'язань. Під заставу приймається тіль­ки те майно, яке знаходиться у власності інвестора або нале­жить йому на праві повного господарського відання, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. Використання майна як застави для забезпечення виконання зобов'язань регу­люється Законом України «Про заставу».

2. Неустойка (ст. 549-552 ЦК України) - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язань. Право на неустойку виникає незалежно від наявності в кредитора збитків, завда­них невиконанням або неналежним виконанням зобов'язан­ня. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання. Предметом неустой­ки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Залеж­но від правових підстав застосування неустойка поділяється на законну та договірну. Якщо предметом неустойки є грошо­ва сума, її розмір встановлюється договором або актом циві­льного законодавства.

Законна неустойка встановлюється законом, який визначає її розмір і випадки, коли вона застосовується. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, вста­новленого актом цивільного законодавства, крім випадків, пе­редбачених законом.

Договірна неустойка — це визначена сторонами в інвестицій­ному договорі грошова сума, яку зобов'язана особа (неналежний виконавець) зобов'язується сплатити на користь належного ви­конавця в разі неналежного виконання інвестиційного договору.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки та характеру порушення можуть бути застосовані таки види не­устойки, як штраф і пеня. Штраф - це неустойка, що обчислю­ється у відсотках від суми невиконаного або неналежне викона­ного інвестиційного зобов'язання. Пеня — це неустойка, яка об­числюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошо­вого зобов'язання за кожен день простроченого виконання.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності ін­ших обставин, які мають істотне значення.

Сплата (передавання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі і не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

3. Гарантія (ст. 560-569 ЦК України). За гарантією банк, фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. За загальним правилом гарантія діє протягом строку, на який вона видана, є чинною від дня її передачі і не може бути відкликана гарантом (якщо в ній не встановлено інше).

Окремим видом гарантії є банківська гарантія. Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфіч­ним засобом забезпечення виконання господарських зобов'я­зань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної в письмовому під­твердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає зазначене в ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за бан­ківською гарантією виконується лише на письмову вимогу упра­вненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті прете­нзії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобо­в'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з га­рантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До від­носин банківської гарантії в частині, не врегульованій Господар­ським кодексом України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

4. Порука (ст. 553-559 ЦК України). За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або в повному обсязі. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і по­ручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі в справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, бор­жник має право висунути проти вимоги поручителя всі запере­чення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора за­перечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника, а також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Порука припиняється:

- з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, унаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

- якщо після настання строку виконання зобов'язання креди­тор відмовився прийняти належне виконання, запропонова­не боржником або поручителем;

- у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не- поручився за нового боржника;

- після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не висуне вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не вста­новлений або встановлений моментом висунення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення до­говору поруки.

5. Завдаток (ст. 570—571 ЦК України) — це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у раху­нок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається в кредитора. Якщо ж порушення сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості. У разі при­пинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Зазначені способи забезпечення договірних зобов'язань сприя­ють належному виконанню сторонами договору своїх зобов'язань. Але О.М. Вінник виділяє також і господарсько-правові способи за­безпечення виконання договірних зобов'язань, до яких відносить:

- правові способи (у т.ч. договірна та претензійно-позовна ро­бота, від організації якої залежить якість укладеного інвес­тиційного договору (у тому числі щодо повноти закріплення за контрагентами договірних зобов'язань, відповідальності за порушення цих зобов'язань) і виконання договором прита­манних йому функцій;

- позитивне стимулювання, тобто надання стороні, що належ ним або покращеним способом виконала покладені на неї договірні зобов'язання, певних переваг або матеріальних цін ностей (наприклад, залишення у виконавця устаткування, що було передане йому інвестором для виконання обумовлених договором робіт);

- негативне стимулювання, тобто міри відповідальності, що за­стосовуються до порушника договірних зобов'язань згідно із законом або договором (відшкодування збитків, сплата не­устойки, оперативно-господарські санкції)¹.

Оперативно-господарські санкції — передбачені законом або санкціоновані законом і передбачені господарським догово­ром засоби оперативного впливу правоохоронного характеру, які без звернення до юрисдикційного органу застосовуються управомоченою особою (кредитором, належним виконавцем, інвестором) безпосередньо до зобов'язаної особи (боржника, неналежного виконавця, реципієнта) у разі неналежного вико­нання нею своїх договірних зобов'язань. Оперативно-господар- ські санкції є правовою гарантією, спрямованою на забезпечен­ня належного виконання інвестиційних зобов'язань^[1].

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарю­вання та інших учасників господарських відносин можуть засто­совуватися оперативно-господарські санкції — заходи оператив­ного впливу на правопорушника з метою припинення або попере­дження повторення порушень зобов'язання, що використовують­ся самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. За загальним правилом до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-госпо- дарські санкції, застосування яких передбачене договором. Опе- ративно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Сторони можуть передбачати використання таких видів опе- ративно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання упра- вненою стороною, зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

2) відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконане неналеж­ним чином або достроково виконане боржником без згоди другої сторони;

3) відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

4) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття по­дальшого виконання зобов'язання, порушеного другою сто­роною, або повернення в односторонньому порядку викона­ного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку бор­жника в безакцентному порядку коштів, сплачених за неякі­сну продукцію, тощо);

5) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додатко­вих гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (ро­біт, послуг), переведення платника на попередню оплату проду­кції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

6) відмова від встановлення на майбутнє господарських відно­син зі стороною, яка порушує зобов'язання.