8.1. Поняття і вили іноземних інвестицій
В економічній та юридичній літературі існують різні підходи до визначення поняття «іноземні інвестиції». Так, Г. Шварценбер- гер при визначенні іноземних інвестицій підкреслює, що термін «інвестиції» та термін «власність» повинні розглядатися як синоніми, яка охоплюють усі види прав власника та інвестора. Дуже часто під іноземними інвестиціями розуміють іноземні капітали, вкладені в підприємство за кордоном. Так, Ф. Хеніус визначив іноземні інвестиції як інвестиції, експортовані з однієї країни і вкладені на території іншої. Дещо інше визначення цього поняття пропонує Н. Вознесенська, яка вважає, що іноземні інвестиції - це таке надання коштів іноземним інвестором, при якому обов'язковою є економічна діяльність (з участю або без участі місцевого капіталу), що приводить до створення виробничого об'єкта, яктий сприяє розвитку економіки молодої держави, підвищенню 5Ї економічного потенціалу[1]. Але це визначення більшою мірою містить економічну характеристику, ніж розкриває правову природу іноземних інвестицій.
Визначаючи правовий зміст поняття «іноземні інвестиції», слід звернути увагу на такі положення. Будь-яка інвестиція - це майно йбо майнові права, які є об'єктом права власності. Наступним віажливим елементом правової характеристики іноземних інвестицій є те, що під іноземними інвестиціями розуміють усі майновзі цінності, які дозволені для інвестування національним законодавством або міжнародними договорами відповідних країн.. A.B. Омельченко вважає необхідним враховувати те, що під іноземними інвестиціями розуміються капіталовкладення за кордоном, які передбачають отримання прибутку та контроль інвестора за підприємством, в яке вони вкладені. Отже, на думку автора, іноземні інвестиції як правова категорія — це юридичне регламентована власність у вигляді будь-якого майна або майнових прав, які походять з-за меж країни, що приймає, та дозволені для інвестування законодавством цієї країни або міжнародними договорами і вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти підприємницької та іншої діяльності країни, що приймає, відповідно до законодавства цієї країни або її міжнародних договорів з метою отримання прибутку (доходу) та досягнення соціального ефекту[2].
В.М. Коссак вважає, що, незважаючи на те що коментоване визначення досить велике за обсягом, деякі істотні ознаки іноземних інвестицій у ньому не враховані. Це, зокрема, джерело утворення майна, яке може вкладатися як іноземна інвестиція, може перебувати на території країни, що приймає інвестиції (наприклад, у разі інвестування). Крім цього, інвестиції повинні здійснюватися в певних формах, які не заборонені законом, що не знайшло відображення в коментованому визначенні. І, нарешті, на думку В.М. Коссак, майно має вкладатися не просто в об'єкти підприємницької та іншої діяльності, а в об'єкти інвестиційної діяльності.
В.М. Коссак визначає іноземні інвестиції як речі, грошові кошти, майнові права, цінні папери, а також результати інтелектуальної діяльності, вкладені іноземним інвестором (у передбачених законом формах) в об'єкти інвестиційної діяльності на території України з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту .
Спробу визначити поняття іноземної інвестиції через юридичні категорії робить також і А. Богатирьов, на думку якого «іноземні інвестиції є іноземним капіталом — власністю в різних видах і формах, які вивезені з однієї держави і вкладені в підприємства на території іншої»[3].
Визначення терміну «іноземні інвестиції» наведено в ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Під іноземними інвестиціями розуміються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України в тих видах, які передбачені законодавством. Насамперед це стосується конвертованої валюти, оскільки економіка України потребує залучення іноземних інвестицій у вільноконве- ртованій валюті з метою вкладення її в найважливіші інвестиційні проекти. До конвертованої валюти належить валюта, що визначається Національним банком України. Згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» іноземною валютою визнаються іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України. Згідно з Декретом до іноземної валюти належать також монетарні метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або в монетарних металах1. Монетарні метали — це золото і метали іридієво-платинової групи в будь- якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових та побутових виробів із цих металів і брухту цих металів.
Валютне законодавство відносить до іноземної валюти також платіжні документи та інші цінні папери: акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, а також інші фінансові й банківські документи, виражені в іноземній валюті або монетарних металах. Законом України «Про режим іноземного інвестування» одним із видів іноземних інвестицій передбачено грошові вимоги та права вимоги на виконання договірних зобов'язань, а також цінні папери, виражені в конвертованій валюті.
До іноземних інвестицій належать реінвестовані кошти у валюті України за умов сплати податку на доходи від інвестицій. Визначення валюти України наведено в Декреті Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Водночас Закон України «Про режим іноземного інвестування» визначає, що валюта України вважається одним із видів іноземних інвестицій при реінвести- ціях в об'єкт первинного інвестування, а також, за умови сплати податку на прибуток, у будь-які інші об'єкти інвестування згідно з законодавством України. Таким чином, законодавство про іноземні інвестиції диференціює об'єкти реінвестування, підкреслюючи, що інвестор може здійснювати реінвестиції в об'єкт первинного інвестування, а за умов сплати податку на прибуток - будь-які інші об'єкти інвестування. Але законодавець не розкриває змісту поняття «сплата податку на прибуток» стосовно іноземних інвестицій. Іноземні інвестори після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів можуть переказати за кордон доходи та інші кошти в іноземній валюті, одержані на законних підставах унаслідок здійснення інвестицій[4].
Чинне законодавство передбачає і такий вид іноземних інвестицій, як будь-яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права. Однак законом України «Про власність» не визначено, яке майно є рухомим, а яке нерухомим. За загальним правилом, до нерухомого майна належать земля, споруди, будівлі та насадження. І в контексті законодавства про іноземні інвестиції інвестору необхідно спочатку придбати майно, а потім вкласти його в об'єкти інвестиційної діяльності.
Складнішим є питання з майновими правами. Адже майнові права можуть бути пов'язані з нерухомістю, яка перебуває за межами України. А тому заслуговує на увагу думка В.М. Косса- ка про доцільність викладення ч. 4 ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» в такій редакції: іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді «...будь-якого майна, яке перебуває на території України, та пов'язаних з ним майнових прав» .
Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді майнових вимог, до яких належать не тільки цінні папери, що містять майнові вимоги, а й документи, які не визнаються як цінні папери, наприклад, договірні зобов'язання. Визначення цінних паперів та їх види наведено в Законі України «Про цінні папери і фондову біржу»[5].
Крім акцій, облігацій, інших цінних паперів, Законом України «Про режим іноземних інвестицій» передбачено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав - прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн. У Законі України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під корпоративними правами розуміють право власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства. Тобто мова йде лише про право власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України. Закон України «Про режим іноземних інвестицій» передбачає серед видів інвестицій також право на пай у статутному фонді юридичної особи, створеної за законодавством інших країн. Таким чином, на думку В.М. Коссак, у нормативній базі міститься різний підхід до визначення змісту корпоративних прав[6].
Одним із видів іноземних інвестицій можуть бути грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Різновидом таких платіжних вимог є векселі, чеки. Грошове зобов'язання, яке міститься у векселі, повинно бути абсолютним, тобто презюмується, що вексель видано на зустрічне матеріальне задоволення. Хоча грошове зобов'язання є абстрактним. Чек за своєю правовою природою є платіжним документом, у якому зафіксоване право, що не може бути реалізоване без пред'явлення цього паперу. За змістом чек вважається грошовим документом і містить наказ чекодавця платнику-банку заплатити ремітенту за його наказом певну суму після пред'явлення чека до оплати.
Відповідно до законодавства України іноземні інвестиції можуть виступати у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, промислові зразки, корисні моделі, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо. Право інтелектуальної власності як вид іноземних інвестицій має бути чітко визначене. Об'єкт інтелектуальної власності повинен підлягати правовій охороні як у країні інвестора, так і в країні, що приймає інвестицію. Іноземні інвестиції у вигляді майнових прав на об'єкти інтелектуальної власності можуть здійснюватися по-різному. Майнові права на об'єкт інтелектуальної власності можуть бути інвестиційним внеском як при створенні юридичної особи, так і для вже зареєстрованої. Вони можуть мати місце у всіх видах створюваних підприємств з іноземними інвестиціями - як спільних, так і тих, які цілком належать іноземному інвестору. Але якщо в другому випадку це залежить від волі самого іноземного інвестора, то в першому потрібна згода інших учасників. Крім цього, законодавство України про іноземні інвестиції висуває спеціальну вимогу до іноземної інвестиції у вигляді прав інтелектуальної власності, а саме: їх вартість повинна бути підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями у конвертованій валюті, а також експертною оцінкою в Україні.
Закон України «Про режим іноземного інвестування» не встановлює вичерпного переліку прав інтелектуальної власності. Тому іноземною інвестицією можуть бути будь-які об'єкти інтелектуальної власності, які визнаються такими й охороняються законодавством України. Права на кожний з цих об'єктів мають різний зміст, строк дії, що істотно впливає на їх практичне здійснення, але всі вони можуть здійснюватися у вигляді інвестицій.
Видом іноземних інвестицій є право на здійснення господарської діяльності, у тому числі право на користування надрами та використання природних ресурсів, надані відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Законом України «Про режим іноземного інвестування» передбачено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України. А тому можна вважати, що цей перелік не є вичерпним і за відсутності заборони в законах України іноземні інвестиції можуть здійснюватися в будь- яких інших формах.
Відповідно до ст. 392 Господарського кодексу України іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції в таких формах:
участь у господарських організаціях, що створюються разом із вітчизняними юридичними особами чи громадянами, або придбання частки в діючих господарських організаціях;
- створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств;
- придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, або придбання акцій чи інших цінних паперів;
- придбання самостійно або за участі громадян чи вітчизняних юридичних осіб прав користування землею та використання природних ресурсів на території України;
- господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції;
- придбання інших майнових прав;
- в інших формах, не заборонених законом.
Заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може провадитися лише законом.
[1] Вознесенскгая Н. Иностранные инвестиции й смешанные предприятия в странах Африки,- - М.Д973.
[2] Омельченко А. Державне управління іноземними інвестиціями в Україні (ор ганізаційно-правові питання): Автореф. дис... канд. юрид. наук. —К.Д996. —
С. 10-11.
[3] Богатьірев А. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. — С. 12.
[4] Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. - Л: Центр Європи, 1999. -С. ЗО.
[5] Див.: ВВР України. - 1991. - № 38. - Ст. 508.
[6] Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування. - Л: Центр Європи, 1999.-С. 35.